Uitspraak: lening van bv aan DGA tegen 2% rente niet onzakelijk
Eind september dit jaar publiceerde de rechtbank Gelderland een interessante uitspraak. Het ging over de fiscale behandeling van een leningsovereenkomst tussen een bv en zijn directeur-grootaandeelhouder (DGA). Lenen bij de eigen bv mag van de Belastingdienst als de bv en de aandeelhouder een zakelijke overeenkomst sluiten. Deze zaak gaat dieper in op de vraag wanneer een lening tussen bv en DGA als onzakelijk, of niet-zakelijk, kan worden beschouwd.
Als de lening onzakelijk is, dan kan de Belastingdienst deze lening aanmerken als een definitieve betaling aan de DGA. En dat ziet de Belastingdienst als inkomsten. Daar moet dan dus ook inkomstenbelasting over worden betaald.
De rechtbank kwam in deze zaak tot het oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk had gemaakt dat de lening tussen de vennootschap en de DGA onzakelijk was.
Vergelijk gelduitlenende bv met particuliere belegger
De rechtbank overweegt dat de bv, als gelduitlener aan zijn aandeelhouder, niet moet worden vergeleken met een gelduitlenende financiële instelling. Volgens de rechtbank moet de bv worden vergeleken met een particuliere belegger, en het rendement dat een particuliere belegger kan behalen op een geldlening aan een derde. Die geldlening moet wat betreft omvang, looptijd en risico vergelijkbaar zijn met de lening die de bv aan zijn aandeelhouder heeft verstrekt. Hierbij moet worden uitgegaan van een zakelijke relatie tussen de particuliere belegger en de geldlener.
Zakelijke rente
De rechtbank verwijst voor de onderbouwing van haar oordeel, dat de bv vergeleken moet worden met een particuliere belegger, naar een arrest van de Hoge Raad uit 1997. De bv ging voor het bepalen van de zakelijke rente uit van de rente op staatsobligaties, verhoogd met een passende risico-opslag. Dit staat ook zo op de website van de Belastingdienst voor het bepalen van een zakelijke rente. Omdat de rente op staatsobligaties destijds negatief was, en de rente op de kapitaalmarkt ook negatief was, was een opslag van rente van 2% en later 1% zakelijk.
De rechtbank kwam tot het oordeel dat de inspecteur onvoldoende had aangetoond waarom het overeengekomen rentepercentage als onzakelijk zou moeten worden beschouwd.
Solide geldlener
Bij het vaststellen van de risico-opslag op de basisrente speelt de kredietwaardigheid van de DGA als geldlener een belangrijke rol. Naarmate de zekerheden voor de bv als uitlener groter zijn, zal de risico-opslag kleiner worden.
In de zaak heeft de DGA als zekerheid een onherroepelijke volmacht verleend aan de bv om op eerste vordering van de bv medewerking te verlenen aan het verstrekken van hypothecaire zekerheid. De bv heeft tijdens de zitting bovendien gesteld dat de DGA een goede vermogenspositie heeft, zodat hij financieel een solide geldlener is. De inspecteur heeft dit niet bestreden.
Het belang van zorgvuldige vastlegging
Deze zaak onderstreept het belang van zorgvuldigheid bij het aangaan van leningsovereenkomsten tussen vennootschappen en hun DGA’s. Het oordeel van de rechtbank laat zien dat vennootschappen enige vrijheid hebben bij het bepalen van de voorwaarden van deze overeenkomsten, zolang deze op zakelijke gronden zijn gebaseerd. Het schriftelijk vastleggen van afspraken tussen een bv en DGA is wettelijk verplicht. Dit kan dus ook het verschil maken tussen winst en verlies in een geschil met de Belastingdienst.
Voordeel aandeelhouder fiscaal niet belast
In de zaak bij de rechtbank had de DGA € 1.000.000,- geleend tegen 2% rente bij de bv. Vervolgens had de DGA deze € 1.000.000,- doorgeleend aan een vriend tegen 7% rente. De inspecteur was van mening dat er sprake was van een ‘opzetje’. Hij vond dat het de bv was die € 1.000.000,- had uitgeleend, zodat per saldo de ontvangen rente van 7% tot de winst van de bv moet worden gerekend.
De rechtbank gaat niet mee in deze redenering van de inspecteur. De rechtbank overweegt dat de bv vrij is om zijn onderneming naar eigen inzicht uit te oefenen, en dient voor het vaststellen van de belastbare winst van de bv uit te gaan van het werkelijk behaalde resultaat. Dat is alleen anders als de inspecteur aannemelijk maakt dat de bv met de aandeelhouder een overeenkomst sluit, waarbij zij voor de prestaties waartoe zij zich verbindt, een vergoeding afspreekt die lager is dan van een niet-aandeelhouder, met de bedoeling de aandeelhouder te bevoordelen.